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实践中，部分公司经常对“代工”与“贴标”区分不清，即分不清楚“OEM”与“ODM”模式。基于此，也就很难把控由此所可能引致的法律风险。
本文在此对“OEM”与“ODM”的区别及相关法律风险做简要的说明与梳理。
“OEM”是英文Original Equipment Manufacturer的缩写，即“原始设备制造商”。主要指品牌方不直接生产产品，而是利用自己掌握的关键的核心技术负责设计和开发新产品，控制销售渠道，再另行同其他生产同类产品的厂家、公司签署《委托合同》，委托其对产品进行生产，以较低价格采购后以自有品牌名义进行销售。此类模式通常被称为“代工”。
“ODM”是英文Original Design Manufacture的缩写，即“原始设计制造商”。主要指品牌方委托制造方提供从产品研发、设计到生产以及包括后期维护的全部服务（具体内容由各方依据双方签署的合同内容确定），产品生产完毕后，贴上委托方的商标，以委托方的品牌进行对外销售。此类模式通常称为“贴标”。
“OEM”与“ODM”主要区别在于拥有产品核心价值元素的主体不同：
“OEM”模式中，品牌方一般掌控该产品的核心价值元素，包括产品技术、原材料、采购、销售渠道等，受托方只是对产品进行简单的机械化生产。
“ODM”模式中，受托方一般是具备产品研发、设计、生产及后续维护等一系列综合要素的市场主体，委托方一般是享有较高品牌价值的市场主体。
“OEM”与“ODM”不同模式下的相关法律风险：
1、品牌方被作为“生产者”追究产品责任。
鉴于品牌方并非以自有生产线进行产品生产，无法把控产品生产质量及工艺流程，但因其以自有品牌或将产品标贴自有商标后进行对外销售时，购买方仍可依据相关规定，将并非产品实际制造方的品牌方视同产品的生产者而要求追究产品责任。
根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复（2020修正）》（法释〔2020〕20号）的相关规定：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。”
因此，虽然品牌方并非产品的实际生产者，但若代工方生产的产品存在质量问题，品牌方仍存在被产品购买方视同产品生产者追究法律责任的风险。
2、若生产加工方侵犯第三方知识产权，则品牌方存在涉嫌共同侵权的法律风险。
如上所述，鉴于品牌方并不对产品直接进行生产、加工，若实际生产方在产品生产过程中存在侵犯第三方知识产权的情形时，品牌方需要举证证明其不存在与生产方的共同侵权行为。
品牌方基于其商品标识，极易被推定为共同侵权对象，因此，品牌方必须对其不存在共同侵权的行为进行充分举证，包括但不限于其与实际生产方之间签署的《委托生产加工合同》、其要求生产加工方出具的合法拥有生产加工所涉知识产权权利的声明或凭证、专利权评价报告等文件，以此证明品牌方并不是产品的实际生产、加工方，不存在共同侵权的情形。
3、品牌方商业机密被泄露的相关风险
在“OEM”模式下，品牌方为了达到产品的最终的使用要求，往往需要将产品所涉相关技术、工艺及相关核心元素披露予生产加工方，甚至对生产、加工方进行技术指导与培训，此种情形下，实际生产方将被动的接收到品牌方相关技术信息，而该等信息可能属于品牌方的“商业机密”。
基于上述风险，在“OEM”与“ODM”模式下，品牌方应当在与实际生产加工方签署书面委托加工合同时，明确对产品质量、生产过程中所涉知识产权风险防控、保密条款等进行明确的约定，并同时约定明确的违约责任及赔偿标准，尤其应当具体量化出因生产方原因导致品牌方受到负面市场评价时的商誉损失，同时，品牌方在选择合作伙伴时，亦应当提前对合作主体进行详细的尽职调查，了解其是否具备相关资质、生产工艺标准等相关要素，将法律风险降至最低。
